A causa del dilagare dell’epidemia del Covid 19 in tutto il mondo, non poche sono ad oggi e saranno le difficoltà economiche e negli scambi commerciali nazionali ed internazionali.
Di recente, varie sono state le pubblicazioni in relazione alla impossibilità sopravvenuta nei contratti a causa del Covid19, di cui una breve panoramica verrà riportata anche in questa sede, ma, a differenza di quanti hanno esaminato il fenomeno nella sua genesi e staticità, in questa sede cercheremo di spostarci a posteriori e di comprendere quali potranno essere le misure e le soluzioni percorribili per gli operatori commerciali nazionali ed internazionali all’indomani della fine della epidemia.
L’art. 1218 del codice civile definisce che il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non provi che l’adempimento o il ritardo siano frutto di impossibilità a rendere la prestazione, derivante da causa a lui non imputabile.
Per causa a lui non imputabile non si intende una semplice difficoltà oggettiva, bensì una causa al medesimo non imputabile, che non comporti profili risarcitori, quali il danno emergente e il lucro cessante.
Per forza maggiore si intendono gli eventi imprevedibili e straordinari a cui non si può resistere, nemmeno sotto il controllo delle parti.
Essa va dimostrata e il contraente è liberato dall’obbligo del risarcimento del danno.
Per impossibilità sopravvenuta, ai sensi dell’art. 1256, si intende l’estinzione per impossibilità ad eseguire la prestazione per cause non imputabili al debitore e, se essa è temporanea, il debitore non è responsabile del ritardo. Cassazione recente, n. 12549.2019, ha definito che i provvedimenti normativi rappresentano impossibilità sopravvenuta, liberando il debitore da responsabilità.
In ambito europeo viene rimesso alle parti definire la legge applicabile al contratto stipulato e, in mancanza, viene applicato il regolamento Ce 593 del 17.6.2008, noto come Regolamento comunitario Roma I, che indica i criteri a cui occorre attenersi.
In ambito internazionale, qualora la fornitura sia al di fuori della Unione Europea, viene applicata la Convenzione di Vienna dell’11.4.1980, relativa alla vendita dei beni mobili, che all’art. 79 co. 1 definisce l’inadempimento per impedimento non prevedibile ed indipendente dalla volontà delle parti come non imputabile al debitore.
Addirittura, la Camera di Commercio Internazionale prevede l’epidemia tra le cause di forza maggiore.
Questi i dati normativi
Contestualizzando nel qui e nell’ora, al momento vi è una crisi globale mondiale, dovuta all’interruzione di molte attività, alla chiusura delle frontiere, all’interruzione dei rapporti commerciali transfrontalieri e frontalieri.
In un approccio in cui la crisi viene vista come una opportunità, o come una fase successiva al declino e alla cosiddetta ultima spiaggia, è importante utilizzare le risorse e gli strumenti di cui siamo già a conoscenza, allo scopo di guardare oltre.
E’ necessario, sia per le imprese che per i professionisti di settore, non fermarsi ad oggi ma guardare oltre, e comprendere quelli che saranno gli strumenti che, in una visione temporale dinamica, ci porteranno ad affrontare le problematiche di domani.
Li dove conserviamo il ruolo di legali e consulenti abitudinari rimarremo fermi sui vecchi strumenti che, non sempre ci daranno dei risultati, anzi ci lasceranno fermi. Quando ci sono dei cambiamenti mondiali, vanno cambiati anche i comportamenti locali e personali se si vuole rimanere a galla, ossia, bisogna saper cavalcare l’onda, ma come? Utilizzando strumenti adeguati.
Quando ritorneremo, tutti, il prima possibile, operativi dovremmo sapere come aiutare le aziende nazionali e transfrontaliere nelle difficoltà derivate da questo momento di crisi.
Consigliare di agire in giudizio non sarà di sicuro una delle azioni migliori da consigliare, poiché i tribunali risentiranno dei lunghi rinvii e delle chiusure e, difficilmente si riuscirà ad ottenere giustizia in tempi brevi. Non solo, non sempre i magistrati saranno pronti ad affrontare problematiche transfrontaliere che richiederanno la conoscenza di norme nazionali, europee e internazionali e soprattutto. Inoltre, non si ha la certezza che il giudice riuscirà sempre ad applicare il principio dell’equità.
La soluzione in questo caso e più che mai non potrà essere delegata a terzi, perché la soluzione andrà ricercata tra le parti, riducendo i costi e controllando il risultato ricercato, specie in termini di denaro, bilanciando le rinunce.
Le soluzioni operative dei prossimi decenni, alle problematiche di natura commerciale passeranno attraverso questi strumenti:
– Clausola di mediazione
– Clausola med – arb ( mediazione e arbitrato )
– Piani di ristrutturazione aziendale
Tutti questi strumenti hanno in comune la composizione della crisi, la composizione degli interessi, la ricerca di accordi condivisi per rendere gli obiettivi raggiungibili e sostenibili da entrambe le parti.
Decidere di gestire una controversia avente ad oggetto un inadempimento nazionale o transfrontaliero in mediazione consentirà di controllare il risultato raggiunto dalle parti in tempi brevi e con costi ragionevoli. Qualora si tratti di controversie nazionali o transfrontaliere potranno essere utilizzati anche gli strumenti dell’O.D.R., on line dispute resolution, ossia le cosiddette modalità telematiche e gli accordi potranno essere firmati con firma digitale e trasmessi a mezzo pec.
Tali modalità potranno essere adottate anche nella gestione delle procedure arbitrali che, di contro alla mediazione, hanno lo svantaggio di avere costi maggiori, ma indubbiamente sono gestite da professionisti più specializzati nei singoli settori di appartenenza.
Sia nel caso della mediazione che dell’arbitrato sarà possibile accedere alle procedure con una semplice istanza volontaria o inserendo la clausola contrattuale all’interno della contrattualistica, clausola che solitamente nel caso delle grandi imprese, già esiste.
Tali strumenti consentiranno di rifuggire dalle lungaggini dei tribunali e da esiti non sempre certi e condivisibili, ma di bilanciare gli interessi comuni e di raggiungere obiettivi condivisibili e soprattutto fattibili.
Tali strumenti, come già noto agli operatori di settore trovano ampia regolamentazione della direttiva U.E. 52.2008 e nel regolamento U.E. dell’O.D.R., datato 2013.
Accanto a tali strumenti vanno annoverati anche quelli di cui al regolamento dell’Unione Europea 848.2015 e la direttiva Ue 1023.2019 che prevedono piani di ristrutturazione per le aziende insolventi, ossia, che manifestino difficoltà nei pagamenti.
Grazie a tali riferimenti normativi non si parlerà più di fallimento, ma la crisi aziendale andrà vissuta in una ottica di recupero e di continuità aziendale e dei rapporti attraverso gli strumenti della composizione della crisi da sovraindebitamento, regolamentati in Italia dalla legge 3.2012 e dal decreto legislativo 14.2019. per le imprese non fallibili ci sarà la possibilità di accedere al cosiddetto concordato minore o accordo con i creditori e per le imprese ex fallibili ai piani di ristrutturazione, al concordato preventivo o alla liquidazione giudiziale.
Attendere il giudizio di un terzo in tribunale, implica incertezza sui tempi, sul risultato, sui costi e sicuramente il venir meno di rapporti umani e commerciali.
Oggi, più che mai, i rapporti umani e commerciali vanno tutelati e vanno considerati sacri, proprio in considerazione di quanto sta accadendo in questi giorni che, non ci consente di dimenticare che dietro i numeri e gli affari ci sono persone e imprenditori che, come gli altri, hanno vissuto la crisi e la sofferenza.
E’ per questo che, diventa indispensabile che la composizione della crisi e la composizione del conflitto assurgano a strumenti di risoluzione delle controversie, proprio per consentire a chi è stato vittima del Covid e della conseguente crisi economica e sociale di accedere ad una soluzione condivisa e che tenga conto, soprattutto, dell’umanità e del profilo umano dell’operatore economico.
